Con la incorporación del Poder Judicial y el Congreso Nacional a la ley de compras públicas, se deja atrás una normativa centrada en la adquisición de productos y suministro de servicios para pasar a una nueva ley de contratación pública.

---

Santiago/Septiembre 2024. Es uno de los abogados más citados en materia de contratación pública, regulación y juicios complejos de nuestro país. Oriundo de Chillán, 3 hijos, José Luis Lara Arroyo es doctor en Derecho por la PUC y comparte su vida profesional entre la docencia universitaria y el estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU).

Antes de comenzar nuestra entrevista respecto de la entrada en vigencia de la nueva Ley de “Contratación Pública”, el doctor Lara señala “que este nuevo cuerpo legal se pone pantalones largos, por tanto, ya podemos hablar de que en nuestro país tenemos una ley que va a normar la contratación pública propiamente tal”.

Le preocupa que el sector privado esté llegando tarde a comprender los alcances específicos de la nueva ley, que debieran hacerse efectivos a partir de diciembre de este año. Si la ley cambia de manera gravitante la nueva manera de contratar con el Estado, el reglamento será aún más específico y detallista en aspectos que las grandes empresas, no han considerado respecto de su relación en tanto proveedores del Estado. De manera cauta, plantea su sospecha respecto de que el reglamento de la ley 21.634 —actualmente en trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República—, pueda estar listo antes de diciembre. “Mi impresión es que existe la posibilidad que el reglamento no se publique antes que entre en vigencia la ley, por lo tanto, es probable que muchas disposiciones no puedan materializarse tal cual ocurre con muchas leyes que se encuentran vigente en nuestro país, pero sin reglamento aprobado por parte de la Contraloría, lo que en definitiva es letra muerta” señala el académico.

“Imagínese que el reglamento que ingresó a la Contraloría tiene más de 100 páginas, es decir, el reglamento es más extenso que la ley. Esta situación es muy propia de nuestro país. Necesitamos reglamentos que sean más livianos con un lenguaje claro y que la ciudadanía los pueda entender” aclara el profesor Lara.

Ad portas de presentar su nueva publicación “Nueva ley de compras públicas, análisis de cambios introducidos por la ley 21.634”, libro que escribió junto a la también abogada y académica de la PUC, Dra. María José Luna, sin ninguna duda se convertirá en un texto de consulta obligado al momento de querer conocer y comprender los alcances de la modificación de la ley de compras.

«Con la entrada en vigencia de la nueva Ley, pasamos a ponernos pantalones largos en materia de contratación pública«

(José Luis Lara)

P. ¿Cuáles son los aspectos positivos de esta nueva ley?

La luz verde.

La ley que entrará en vigencia en diciembre próximo tiene muchos aspectos rescatables, como la ampliación de la competencia del Tribunal de Contratación Pública, dejando de ser un tribunal precontractual propiamente tal y pasa a transformarse en un tribunal de ejecución de contratos, lo que significará que va a tener competencia respecto de todo el proceso contractual, va a conocer de multas, interpretación de los contratos, va a existir una acción de nulidad, entre otros. Asimismo, contempla el fortalecimiento de la probidad y transparencia en materia de contratación y la promoción de las pequeñas y medianas empresas en las compras del Estado. Esta acción que desde siempre ha tenido esa orientación se verá fuertemente fortalecida. El aumento de la aplicación de la ley a instituciones que antes no se contemplaba dentro del marco regulatorio, corresponde a un importante cambio que hay que destacar.  La Contraloría General de la República, el Banco Central, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Congreso Nacional y aquellas instituciones privadas receptoras de fondos públicos (sobre 1500 UTM), entre otras instituciones, a partir de diciembre deberán adquirir sus productos y servicios a través de Chilecompra, subraya Lara.

Sumado a lo anterior, también son buenas noticias la introducción de nuevos mecanismos de contratación, tales como la subasta inversa, se eleva el rango normativo del convenio marco, aumentan los montos para adquirir a través del mecanismo compra ágil (de 30 a 100 UTM) y la implementación de la economía circular (a partir del segundo semestre de 2025), todas muy buenas noticias.

«La anexión del Poder Judicial y el Congreso Nacional, además de otras instituciones a la nueva ley de compras, sin duda, corresponden a un tremendo avance en esta materia»

Sobre aquellos aspecto a observar con cuidado:

La luz amarilla.

Corresponde a algunos aspectos positivos que introduce la ley, pero que ésta los sobre regula, situación que vamos a poder objetivar con mayor precisión cuando conozcamos el nuevo reglamento, asevera José Luis Lara. Por ejemplo, aquello que tiene que ver con la regulación de la figura de la unión temporal de proveedores (UTP). Desde su implementación en 2015, esta figura ha demostrado funcionar bastante bien. Impedir que este tipo de asociación pueda ser utilizada por las grandes empresas, podría generar inconvenientes que en el futuro podría traducirse en una inaplicabilidad por inconstitucionalidad por estimar que es una discriminación arbitraria. La figura de unión temporal de proveedores facilitaba la participación de empresas extranjeras en licitaciones porque no existía la obligatoriedad de constituir domicilio en Chile, tal cual lo plantea hoy la ley 21.634, a partir de diciembre esto no va a poder ser tal, ya que cuando una empresa extranjera tenga interés en participar en una licitación nacional en conjunto con otras empresas chilenas, la figura va a ser un poco más burocrática, más difícil, señala Lara. Dentro de este mismo contexto, hubiese sido más positivo flexibilizar el sistema de acreditación de la idoneidad, especialmente de oferentes extranjeros. En este aspecto, lamentablemente, no se avanzó en la ley.

El convenio marco (CM) y la falta de ajuste de precios.

En cuanto a la figura de convenio marco, José Luis Lara señala que hubiese esperado que este mecanismo de compra tuviese más alternativas de ajuste de precios de acuerdo con condiciones más ventajosas del mercado impidiendo su salida a través del trato directo por la vía de informar a Chilecompra.

Otro punto para tener presente es la mejor regulación de aquellas compras que realizan las empresas y sociedades del Estado, que en esta oportunidad lograron no ser consideradas en la nueva ley —a pesar de estarlo cuando ésta comenzó a gestarse—, transformándose en la primera modificación de la ley 21.634, puntualiza el académico.

Finalmente, Lara señaló que otra situación que debiera revisarse corresponde a el monto tope por el cual las organizaciones (fundaciones y corporaciones) receptoras de fondos públicos están obligadas a licitar e informar a través de Chilecompra. Al respecto, 1500 UTM corresponde a un monto demasiado alto, por tanto, lo más probable es que estas instituciones poco o nada van a ejecutar a través del portal. Es prudente que dicho tope baje de manera importante, indicó José Luis Lara.

Lo que hay que observar con detención:

La luz roja.

La primera situación que plantea el profesor Lara respecto de aquellos puntos preocupantes de la ley 21.634, se relacionan con la potestad directiva en las directivas vinculantes de Chilecompra. El académico explica que si bien es cierto estas directivas quedaron sujeta a la toma de razón de la Contraloría, deja un margen de duda en relación con un posible cambio de eje —o de giro—, de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Tradicionalmente Chilecompra ha sido una entidad coordinadora y orientadora del sistema, ahora desde el momento en que ésta entró a regular por ejemplo, un reclamo especial o le damos fuerza vinculante a sus directivas que siempre fueron referenciales, da la impresión que deja de ser una entidad coordinadora y se acerca más al proyecto original de la ley de compras del año 2003 que proponía crear una superintendencia. Entonces Chilecompra estaría transitando hacia un lado más punitivo. Sin ser una superintendencia, al momento de resolver un reclamo especial, al momento de transformarse en vinculantes u obligatorias sus directivas, ya es un primer paso que se da en una dirección distinta.  Una de las gracias del sistema, es el rol que viene cumpliendo Chilecompra como dirección, esto es,  coordinar, asesorar y orientar a las instituciones que compran, lo punitivo se aleja de aquello, puntualiza Lara.

Sobre la incorporación del recurso de apelación en el tribunal de compras.

Al respecto, el profesor Lara comenta que la apelación fue una indicación que se incorporó casi al final de la tramitación de la ley ya que no estaba en el proyecto original.  Sobre cuál es la explicación de la incorporación de esta figura recursiva, el académico señala que, no estando muy claro aquel argumento, su impresión es que tiene que ver con una deferencia hacia la jurisdicción ordinaria. Más específicamente al control que tiene la Corte Suprema respecto del tribunal, por cuanto contencioso especial, actualmente solo tiene una acción de reclamación dentro de cinco días ante la Corte de Apelaciones de Santiago, lo que funcionaba bastante bien, porque el procedimiento era expedito. Ahora, con la incorporación de la apelación, que solo basta con el agravio (para apelar) puede detener la tramitación transformándose en un proceso —inclusive— más lento.

«La incorporación del recurso de apelación podría alargar los juicios que, hasta el momento, se desarrollan en plazo prudentes lo cual viene garantizando la eficiencia del tribunal desde su creación.»

Sobre el tratamiento asimétrico de la ley a las nuevas instituciones que se incorporan.

Otro aspecto delicado, es una cierta asimetría sobre el trato que reciben algunos servicios públicos respecto de otros. Por ejemplo, el tratamiento que se le da al Ministerio Público en comparación con el Banco Central, siendo ambos constitucionalmente autónomos, es distinto. En concreto, la ley le otorga mayor autonomía a la entidad emisora que a la Fiscalía y lo cierto es que ésta —en determinados casos—, debiera tener mayor facilidad para excluirse de los procesos de compra en casos donde la confidencialidad así lo amerita. Por ejemplo, todos aquellos tratos directos relacionados con procesos de compra donde debiera defenderse la protección de víctimas. Sería contraproducente, que el portal mercadopublico.cl informe y haga pública una orden de compra del lugar donde están alojados los testigos que van a testificar en una determinada causa.

La entrada en vigencia “In actum” del controversial capítulo VII de la ley de compras.

Al momento de ocurrir alguna irregularidad en términos de probidad, las compras públicas siempre han estado en el primer lugar del escrutinio público, los ejemplos abundan y están presente en las distintas instituciones públicas. Dentro de este contexto, José Luis Lara cree que “pudo haberse esperado un plazo más razonable para la adecuación de la implementación del capítulo VII”. Las realidades de nuestro país son muy diversas, a lo mejor en las ciudades más grandes la entrada en vigencia del aumento de inhabilidades puede funcionar bien, sin embargo en ciudades más pequeñas, donde hay una notable falta de proveedores, extremar estas inhabilidades puede resultar contraproducente y retrasar la gestión del mundo público.

Por ejemplo, en el artículo 35 quinquies que hace mención a la obligación de abstenerse de participar en procesos de contratación por parte de funcionarios públicos, extender dicha obligatoriedad al hijo en común —entre un funcionario y un particular—, en los territorios pequeños o extremos puede llegar a ser un factor que impida la normal y rápida gestión de un municipio, aumentando los costos de transacción y en definitiva  la falta de proveedores para contratar.

Finalmente, José Luis Lara, declara que “creo que no sé si hemos aquilatado la real profundidad de los cambios que estamos generando (con respectos a los plazos que se dio el legislador para su entrada en vigencia), esto deja de ser una ley de compra de suministros de productos y servicios. Lo que tenemos ad-portas es una Ley de Contratación Pública donde los tres poderes del Estado van a estar sujetos a una misma normativa, es decir, a partir de diciembre el Congreso y el Poder Judicial van a coincidir con la administración del Estado en un solo cuerpo legal para contratar.