Respecto de la nueva ley que comenzará a regir el 12 de diciembre próximo, el presidente del TCP aseveró: “dejaría parte de la normativa modificada del tribunal tal cual está hoy”
Pablo Alarcón Jaña, Presidente del Tribunal de Contratación Pública (TCP).
Santiago/Septiembre 2024. A propósito de los importantes cambios que se comenzarán a implementar a partir del 12 de diciembre de 2024, conversamos con el Juez presidente del Tribunal de Contratación Pública (TCP) para conocer sus impresiones respecto de la Ley N° 21.634, que modifica la actual ley de compras.
Nos recibe, en dependencias del tribunal, Pablo Alarcón Jaña, Abogado y magister en derecho administrativo por la UC, titular en su cargo desde noviembre de 2020 y además académico en distintas casas de estudios de nuestro país.
Al respecto, el presidente del Tribunal de Contratación Pública (TCP) nos comenta:” … desde que las modificaciones, en lo referente al capítulo V sobre dicho tribunal fueron conocidas; en mi calidad de letrado y académico, he tenido bastante tiempo para reflexionar en torno a ellas y, al respecto creo que; “si bien es cierto hay modificaciones buenas, hay otras que no están como uno esperaba”. Dentro de este contexto, el propio Tribunal de Contratación ya dictó un reglamento, contemplado en las disposiciones transitorias de la nueva ley, el cual norma el funcionamiento administrativo interno del tribunal,” aseveró el presidente del TCP.
P. ¿Actualmente, cual es el rol del Tribunal de Contratación Pública (TCP)?
R. Desde mi mirada como académico, el Tribunal de Contratación Pública es un tribunal contencioso administrativo especial, así lo han definido los autores y así lo trató de plasmar el legislador en la ley de compras promulgada en junio de 2003. Ahora, esta primera definición implica consecuencias y el primer efecto que podemos visualizar es que la competencia del tribunal es acotada, esto implica que el tribunal solo debe remitirse a lo que la ley le permite hacer y nada más.
En términos simples, si en los tribunales ordinarios rige el “Principio de Inexcusabilidad”, esto es; que presentada demanda de lo que fuera…, se tiene que conocer de ella porque así lo mandata la Constitución… en el artículo 76 en su inciso segundo, cuando dice: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.” Esto también obliga a tribunales como el nuestro, pero en la medida que dichos asuntos estén dentro de nuestra competencia.
P. ¿Cuáles son las limitaciones de este primer efecto?
R. Limita, en primer término, en relación a quien aplica la ley de compras, es decir; al Tribunal y, en segundo término: a la acción de impugnación concreta que puede conocer el tribunal de tal manera que, si la presentación de la demanda que se haga ante el tribunal se sale de este ámbito que la ley específicamente regula, esta queda fuera de la competencia del tribunal.
En la futura ley, el tribunal pasa de tener una a cuatro competencias específicas. Actualmente, solo conoce de la acción de impugnación contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive. Por ejemplo, si hoy día alguien quisiera impugnar la ejecución de un contrato administrativo o un trato directo; el tribunal se declara incompetente, tal situación a partir del 12 diciembre de este año cambia y el tribunal, sí sería competente ante este tipo de presentaciones o demandas.
«A partir del 12 de diciembre la competencia del TCP aumenta de una a cuatro, dentro de las cuales se incluye la impugnación en la etapa contractual y la revisión de recursos por situaciones arbitrarias ante el Registro de Proveedores, entre otras.»
Actualmente -señala el presidente del TCP-, es muy común observar en las demandas que recibe este tribunal que los abogados en su parte petitoria “pidan de todo”, ejemplo; en muchas demandas se pide; la nulidad de derecho público, que el TCP adjudique la licitación a quien está demandando, etc. Todas peticiones sobre las cuales el TCP no tiene competencia. ¿por qué?; porque el TCP en cuanto contencioso administrativo especial, debe velar por la corrección del procedimiento administrativo licitatorio, esa es su tarea. Punto.
El semáforo del TCP; la luz amarilla.
Siendo más didáctico, comenta el juez Alarcón, el TCP es como un semáforo, donde la luz amarilla es la señal que se entrega cuando, por ejemplo; el tribunal, declara la suspensión de un procedimiento licitatorio.
Aún no hay sentencia, pero el tribunal en términos concretos, si declara la suspensión, es porque encuentra que “hay algo…”. Aproximadamente, en un 90% de los casos cuando el TCP accede a la suspensión del procedimiento, la demanda es acogida, es una posibilidad, pero hay otros casos en que el fallo puede ser desfavorable a quien demanda, no es una regla general.
La luz verde.
Cuando el tribunal en su sentencia rechaza la demanda; finalmente, en términos administrativos lo que le está señalando el TCP a la institución pública demandada es que esta no cometió ninguna incorrección en su procedimiento y por tanto puede continuar con todo el proceso y proceder con la ejecución de la licitación en su etapa contractual.
Luz roja.
En la demanda que se presentó ante el TCP, se acreditó en el proceso, de acuerdo con los antecedentes presentados por el demandante, que efectivamente hubo actos u omisiones ilegales o arbitrarias respecto de determinado acto administrativo. Dicho lo anterior, al acreditarse esta situación de manera fundada, la Ley mandata al TCP para que este adopte las medidas y se reestablezca el imperio del Derecho. El tribunal debe velar por la corrección del procedimiento licitatorio, es decir; el tribunal está para “encausar en la juridicidad” para que se ajusten a Derecho todos los actos o procedimientos de compra que ejecutan los organismos públicos cuando estos realizan un proceso de adquisición de productos o servicios.
Entonces, esta “luz roja”, implica que el TCP acoge la demanda, que dé los fundamentos de aquello señalando por qué el acto fue declarado arbitrario o ilegal afectándose uno o más de los principios que rigen las compras públicas, ejemplo; Principio de estricta sujeción a las bases, igualdad de los oferentes, de libre concurrencia, etc.
Cuando el TCP resuelve restablecer el imperio del Derecho, el tribunal puede adoptar distintas medidas, las cuales van a depender de una serie de factores.
«La función del Tribunal de Compras no es readjudicar licitaciones, nuestra finalidad específica es velar por la corrección del procedimiento administrativo licitatorio»
(pablo Alarcón J.)
Cuando la licitación es suspendida por el TCP y se materializa la sentencia del tribunal.
Al llegar al momento de la dictación de la sentencia, con los respectivos argumentos de porqué acogió el libelo y señalando de manera detallada, en su parte resolutiva, los argumentos de la o las arbitrariedades detectadas, el tribunal dictamina, las medidas que debe implementar la institución pública para que esta restablezca el imperio del derecho, las cuales, por ejemplo; pueden ser:
– Si se impugno evaluación y adjudicación y se logró suspender la licitación y no hubo ejecución de ninguna prestación por parte de la empresa adjudicataria; el TCP puede disponer que el procedimiento licitatorio se retrotraiga a la etapa de evaluación para que la entidad licitante vuelva a realizar dicho procedimiento evaluativo considerando lo que dictaminó el TCP.
– Otra posibilidad es que el TCP disponga que la entidad pública realice un nuevo acto de apertura, si por ejemplo el fallo estableció que la garantía por seriedad de la oferta no se ajustaba a las bases de la licitación.
¿Cuál es el conflicto al momento de ser acogida una demanda por el TCP sin ser suspendido el procedimiento?
El conflicto se produce cuando una demanda es acogida, el TCP falla en favor del demandante, sin embargo, el proceso licitatorio no se suspendió, este siguió su curso, hubo celebración de contrato y prestación total o parcial por parte de la empresa adjudicada, generándose derechos adquiridos por terceros.
En casos como estos, en general; el tribunal determina que el tercero adjudicado actúa de buena fe -ya que la institución pública es la que determina quien adjudica-, por tanto, la empresa adjudicada no tiene injerencia alguna.
En situaciones como estas, la medida que el TCP dispone, para restablecer el imperio del Derecho, es el reconocer que se demanden los perjuicios generados en la sede jurisdiccional que el demandante estime conveniente. El demandante verá si la usa o no. Concluyó Alarcón.
Sobre la característica sumaria del TCP
Alarcón afirma que, para que todas las decisiones del tribunal tengan un efecto práctico y los fallos tengan sentido, es importante el carácter breve y sumario del proceso, tal cual la propia ley de compras en su artículo 27 inciso primero, parte final, lo establece de manera expresa.
Art. 27 LCP: «… y las del juicio ordinario civil de mayor cuantía que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento.»
¿Cuál es el problema para la empresa que demanda?
La situación compleja que debe enfrentar la empresa que demanda, al momento de fallar en su favor el TCP, tiene que ver con la decisión sobre qué hacer con ese fallo que le reconoce el derecho de demandar en una sede jurisdiccional distinta, bajo el supuesto del derecho adquirido por el adjudicatario original -tercero involucrado- cuando este ejecutó el contrato y cumplió con la prestación ¿por qué?; porque los plazos son largos y los juicios son caros, señala el magistrado, imagínese que, cuando la empresa decida demandar en un tribunal civil, por ejemplo; ese fallo de primera instancia va a tardar de 3 a 5 años, luego en la corte de apelaciones respectiva la causa se fallará en no menos de 3 años, en la Corte Suprema 1 año más -a lo menos-, es decir; en el mejor de los casos antes de 7 años la empresa no va a tener certeza de aquello que demandó y, si finalmente le va bien; la Corte Suprema ha dicho que quien demanda, de igual manera debe acreditar y argumentar los daños que generó la decisión ilegal o arbitraria en los cuales incurrió la institución que adjudicó, ya que el fallo original equivale tan solo a un antecedente más. En esta línea, la Corte Suprema, señala Alarcón– ha dicho; “se le reconoce al demandante que debió haber sido adjudicado y por tanto se estiman los daños generados a su patrimonio entre un 5 un 7% del monto originalmente adjudicado”; la pregunta es; ¿vale la pena pasar por todo este proceso?; claramente no, puntualiza el presidente del TCP. Sin perjuicio de que hay sentencias de la Suprema donde ha fallado indemnizando por mayores montos.
Para finalizar con el análisis de este ejemplo, el presidente del TCP es claro en señalar que; lo recién descrito es lo que ocurre hoy día con la normativa vigente. ¿En qué va a cambiar cuando entre en vigencia la nueva ley de compras en diciembre próximo?; ¡casi en nada!, asevera Alarcón.
Al analizar el aumento de competencias que entrarán en vigencia a partir de diciembre próximo, el presidente del TCP señala; en efecto, a partir del 12 de diciembre, el tribunal pasa de tener una a cuatro competencias, no obstante, en el inciso final del artículo 24, se señala que;
“El Tribunal de Contratación Pública no será competente para conocer de las acciones civiles que emanen de los incumplimientos de los contratos administrativos suscritos en virtud de esta ley, ni de acciones indemnizatorias de ningún tipo. Notificada la demanda, la parte demandante no podrá deducir la misma pretensión ante otro tribunal.”
Al respecto, el juez presidente se pregunta; bueno… ¿y de qué vamos a conocer entonces como TCP?”; porque la típica situación que se produce en la ejecución de un contrato administrativo -sea o no sea de la ley de compras- son justamente los conflictos que se generan cuando una de las dos partes incumple y la otra parte le quiere poner término al contrato que se está ejecutando. Esto lo estamos viendo desde el punto de vista que la entidad licitante, ahora “contratante público”, esta «no cumplió». Si ante esta acción, el particular estima que se le genera un perjuicio, significa que, tal cual está vigente la ley hoy, esa empresa va a concurrir ante un tribunal civil para demandar el término de un contrato por incumplimiento grave de las obligaciones con indemnización de perjuicios. Cuando entre en vigencia la nueva ley, una de las interpretaciones es que la misma acción no se va a poder presentar ante el TCP a propósito de lo que prescribe la parte final del artículo 24. Dentro de este contexto, asevera Alarcón; en la nueva modificación al capítulo V referente al TCP, la ley nos dice «conozca sobre este asunto», pero acto seguido le quita al particular un sesenta porciento de la posibilidad de demanda.
¿Qué va a ocurrir con las multas a partir del 12 de diciembre?
Respecto de las multas hay jurisprudencia administrativa y de la Corte Suprema donde se afirma que estas corresponden a cláusulas penales y son avaluaciones anticipadas de un juicio y que se aplican automáticamente por la entidad licitante sin que el privado tenga derecho a defensa. Sin embargo, también hay fallos -minoritarios- de la Corte Suprema, principalmente redactados por el ministro Sergio Muñoz, que señalan que las multas son una especie de sanción administrativa.
Al respecto, el presidente del TCP declara que él personalmente está con la tesis del ministro Muñoz, donde a través de una serie de argumentos y analizando la jurisprudencia tanto administrativa como judicial, tiene la convicción que, las multas en los contratos administrativos de la ley 19.886, son propiamente tal una especie de sanción administrativa. Es más, continúa argumentando Alarcón, hay varios artículos de la ley de compras donde se señala que se debe dar el debido procedimiento legal cuando estas son cursadas a un particular. Porque, de lo contrario, ¿el particular como se defiende?, se pregunta Alarcón; de ninguna manera y por tanto esta situación se puede convertir en un desincentivo para que las empresas participen en las licitaciones públicas. Ningún particular va a querer contratar con el Estado si a este no le dan la posibilidad de defenderse, concluye el presidente del TCP.
En el futuro, el TCP va a tener que evaluar en su justa medida el tratamiento que van a tener las multas cuando estas sean reclamadas ante el tribunal, porque si estas se miran como cláusulas civiles, no va a faltar la entidad licitante que argumente que estas corresponden a una acción civil y por tanto se va recusar la competencia del tribunal ante esta acción. Por esta razón, en mi mirada de académico, doy a conocer mi opinión en el tenor de defender de que las multas son una especie de sanción administrativa.
A partir del 12 de diciembre, la dependencia administrativa del TCP cambia de la Dirección de Compras a los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Aún no está claro si su domicilio va a cambiar a partir de 2025.
Tercera competencia: Sobre los actos u omisiones ilegales y arbitrarios con ocasión de la inscripción de empresas en el registro de proveedores.
Con la nueva modificación de la ley, el registro de proveedores amplía sus alcances, siendo el más importante que a partir de diciembre, por ejemplo; se deberán informar los contratos con término anticipado y deberá registrarse de manera detallada las multas y sanciones, además de identificar pormenorizadamente los beneficiarios finales de las personas jurídicas adjudicatarias e inscritas en dicho registro.
Hasta el 12 de diciembre de este año, es obligación registrarse en Chile Proveedores solo al momento de contratar con la entidad licitante. A partir de diciembre, la inscripción en el registro será obligatoria al momento de ofertar o participar en cualquiera de las modalidades de compras que se incluyen en la nueva ley (art. 16, letra c inciso 7mo).
De manera adicional, se contempla la obligatoriedad de nuevas instituciones que deberán realizar sus compras a través del portal Mercadopublico.cl, entre otras; las fundaciones del Estado, el Poder judicial, el Ministerio Público y la contraloría General de la república (ver más).
En términos generales, lo interesante es que todos los particulares van a poder impugnar ante el TCP cualquier irregularidad que se estime conveniente.
Cuarta competencia: Probidad en las compras públicas.
Con relación a esta competencia que es el único capítulo que se encuentra vigente en la actual ley de compras, en el cual se norman todos los conflictos de interés entre las instituciones licitantes y los proponentes. En este sentido, lo novedoso es que el TCP va a poder conocer de la nulidad del contrato celebrado con infracción al capítulo sobre la nulidad.
¿Cuáles son los alcances de esta competencia?
Por ejemplo, si el día de mañana se detecta y comprueba un contacto irregular fuera del portal Mercadopublico.cl entre un oferente y la entidad licitante y eventualmente se demuestra que dicho contacto ayudó a la adjudicación de ese proponente; podría ocurrir de que ese proceso tenga un “vicio de nulidad”. En situaciones como estas, a partir de diciembre próximo el TCP va a ser competente. Similar situación podría ocurrir en aquellas licitaciones con una cuantía superior a 500 UTM donde el Concejo Municipal debe votarlas. Si se detecta que hay un conflicto de interés entre la empresa proponente y uno de los concejales – y este no se abstiene- y tal conducta ilícita es acreditada por el tribunal, también vamos a estar ante un vicio de nulidad.
Y… ¿Como está enfrentando el TCP este aumento de competencias?
Nuestro Tribunal ha cumplido al pie de la letra todas sus obligaciones, ya redactamos el reglamento que nos exigió la ley N° 21.634 y actualmente estamos trabajando el flujo del nuevo procedimiento de impugnación.
En cuanto a este aspecto, Alarcón también es crítico, indicando que esta nueva instancia incorpora trámites que, su opinión o son innecesarios o bien van a retardar aún más el fallo de las causas.
¿Cómo se va a iniciar un juicio ante el TCP?
En la actualidad, un juicio ante el TCP se inicia solo con la presentación de una demanda con patrocinio de abogado habilitado legalmente para ejercer la profesión. Hoy día, no se puede presentar una medida prejudicial precautoria de suspensión del procedimiento licitatorio si no es en la misma demanda (en un otrosí). A partir de diciembre, la ley regula esta situación y se podrá pedir como una medida precautoria (tal cual ocurre con el juicio ordinario de mayor cuantía), sin embargo; el tribunal va a obligar a constituir una caución, medida que actualmente se encuentran analizando y que va a tener una directa relación con la cuantía de la licitación dependiendo si esta corresponde a licitaciones L1, LE, LP, LQ o LR.
Se incorpora la conciliación como una nueva instancia
A juicio del presidente del TCP, esta nueva etapa que se incorpora en el juicio ante el tribunal es casi inútil, ¿por qué?; porque ¿cómo concilia una entidad licitante cuando es demandada por un proponente por un acto u omisión ilegal o arbitrario?, al respecto, señala Alarcón; ¿cómo la autoridad va a estar conciliando con la ilegalidad?, el ente público siempre se tiene que sujetar al Principio de Juridicidad que en la versión de la contratación administrativa recibe el nombre de estricta sujeción a las bases. Es decir; sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar tal cual lo señala el profesor Eduardo Soto Kloss. Entonces, ¿cómo va a conciliar una institución pública esta situación? complejo, sentencia el magistrado.
Sin considerar, además, que la conciliación implique el uso de recursos públicos, la entidad licitante que concilió (si esta es un servicio público centralizado) va a tener que hacer las consultas del caso y solicitarle recursos a la DIPRES… y ¿qué cree que le van a contestar?… Lo mismo puede ocurrir con un municipio cuando se le tenga que pedir autorización, por esta misma materia, al concejo municipal. Por lo tanto, lo más probable es que siempre la etapa de conciliación se vea frustrada con la pérdida de tiempo que solo va en perjuicio tanto de las partes interesadas como en desmedro del erario fiscal por los recursos que implica preparar un nuevo proceso de licitación.
Sobre los recursos que se van a poder interponer ante la sentencia definitiva.
Actualmente, la ley establece que solo se puede presentar el recurso de reclamación respecto de la sentencia definitiva, no existiendo el recurso de apelación en ninguna instancia.
A partir de diciembre, sí se va a poder presentar el recurso de reposición con apelación en subsidio, entonces; todas estas apelaciones se van a ir a la corte de Santiago que es la instancia que presenta la mayor cantidad de atraso en fallar las causas de su competencia (por diversos motivos que no son imputables a los funcionarios o sus respectivos ministros), lo más probable es que transcurran 3, 4, 5 meses o más en que se falle una apelación subsidiaria sobre un tema que resolvió el TCP.
Al respecto, la consulta es -se pregunta Alarcón– y ¿qué ocurre si antes del resultado de la apelación el TCP falló la causa en cuestión o bien estando a punto de fallar y habiendo rechazado la suspensión del procedimiento y ante este rechazo el demandante que va a poder reponer y apelar en subsidio (con los antecedentes aportados), estando a una semana de fallar, se recibe el fallo de la corte indicando en su resolución que se acogen las pretensiones del demandante suspendiendo la licitación? En este contexto, pueden ocurrir varias cosas, por ejemplo; el TCP ya falló, el servicio ya se prestó, etc. En definitiva, se pueden generar una serie de incoherencias procesales que va a afectar el desarrollo del procedimiento.
Finalmente, Alarcón da a conocer sus reparos respecto del funcionamiento del tribunal por cuanto; tanto la contratación de funcionarios como la designación de los nuevos jueces, son situaciones que ve difícil se puedan materializar de aquí a diciembre, sin perjuicio de que ellos como TCP están cumpliendo con todas sus obligaciones para dar cumplimiento a esta nueva etapa y la más importante modificación desde la creación del Tribunal de Contratación Pública..
Por Rubén Clunes.
Editor periodístico
